Boletim Jurídico – Assejepar

Boletim Jurídico – Assejepar
Código de Processo Penal / Notícias

Artigo: No Inquérito Policial a Observância do Contraditório

Resumo

O objeto do presente artigo é a análise da incidência da manifestação do Princípio do Contraditório e a ampla defesa no inquérito policial. Debate-se a utilidade da observância de tal princípio desta fase, ao passo em que se sabe que os elementos de convicção colhidos no inquérito exaurem-se com o oferecimento da denúncia. O cerne da questão é saber se há acusação no inquérito policial ou se, durante ele o que se tem é somente uma atividade de colheita de subsídios para a propositura de ação penal, para que basta um juízo de fumaça de bom direito, a exonerar o Estado, ante a ausência de acusação, até então, de observar o princípio do contraditório neste momento.

Palavras-chave: Contraditório, Indiciado e Ampla Defesa.

Abstract

The purpose of this article is to analyze the incidence of the manifestation of the Contradictory Principle and the ample defense in the police investigation. The usefulness of observing such a principle at this stage is disputed, while it is known that the evidence gathered in the investigation is exhausted by the offer of the complaint. At the heart of the matter is whether there is a prosecution in the police investigation or whether it is merely an activity to collect subsidies for the prosecution of a prosecution, so that a fair trial of smoke is extinguished. State, before the absence of accusation, until then, to observe the principle of adversary at this time.

Key words: Contradictory, Indicit and Broad Defense.

1. Introdução

O estudo analisou NO INQUÉRITO POLICIAL A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. O inquérito policial não é só instrumento da denúncia ou queixa. É com base nele que o Juiz decreta a prisão preventiva do acusado, emitindo, assim, o juízo de probabilidade dessa providência cautelar, fundado tão só no procedimento policial de instrumentação provisória que está contido no inquérito. Nesse caso, é evidente que se exige algum rigor formal da peça investigatória. A pesquisa tem como Tema: No inquérito policial a observância do contraditório; O Problema cientifico da pesquisa: Por que a observância do contraditório no inquérito policial não é observado na produção de prova no decorrer do devido processo legal? As Hipóteses: Os fatores que contribuem de forma negativa para o processo de produção de prova; O inquérito policial, em sentido amplo, consiste em diligências necessárias ao esclarecimento de fato delituoso, suas circunstâncias e autoria; Como a peça processual que contem, de forma legal, os atos e diligências policiais relativos a determinado caso criminal é suficiente.

Objetivos: Geral. Investigar a não observância do contraditório no inquérito policial no período da produção de prova. Específicos: . Identificar atos, ordenados e disciplinados em lei, que constituem, em cada caso criminal, a sequência da atividade policial nas diligências que lhe competem; 2º. Conhecer o conteúdo informa a existência do delito (informatio delicti) e é parte introdutória da persecução criminal; 3º. Compreender o inquérito policial como instrumento da denúncia ou queixa.

Justificativa: É a imputação a alguém, no inquérito policial, da prática do ilícito penal, ou o resultado concreto da convergência de indícios que apontam determinada pessoa ou determinadas pessoas como praticantes de fatos ou atos tidos pela legislação penal em vigor como típicos, antijurídicos e culpáveis. Nesse contexto o contraditório não é observado e diante dessa realidade a pesquisa tem como objetivo investigar Análise do inquérito policial decorrente da prisão em flagrante.

A pesquisa é relevante por que traz fatos novos com referência a problemática de como deve ser produzida a prova no decorrer do devido processo legal e a observância do contraditório no inquérito policial; O indiciado no inquérito também pode ser conduzido para ser interrogado, não estando obrigado a responder às perguntas, tendo o direito de permanecer calado, conforme Constituição Federal art. 5°, LXIII. Em relação ao inquérito, Greco Filho (1997) discorre que se ele tiver justa causa, o indiciamento, em si mesmo, não significa constrangimento ilegal, salvo o art. 5º, LVIII, da Constituição, que dispõe: “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.

Assim sendo a pesquisa traz resultados que contribui de forma positiva no contexto de produção das provas. Naturalmente o princípio de ampla defesa não se dá ao inquérito policial, que é apenas um procedimento administrativo de investigação inquisitorial. Assim, destaca-se que o sigilo é imprescindível para acontecer as investigações, em que há a prevalência do interesse público sobre o privado.

Metodologia. Quanto à questão metodológica foi a metodologia Qualitativa, por ser um trabalho dentro da área de Ciências Humanas. Início da pesquisa, foi realizado um levantamento da bibliografia já existente com a finalidade de obter os dados necessários para realização da pesquisa. Então posteriormente na pesquisa de campo, foi trabalhado um questionário de cunho quantitativo com perguntas abertas e fechadas para responder os questionamentos que nortearam esse o trabalho.

Natureza da Pesquisa: Básica. Porque gera conhecimentos novos úteis para o avanço da ciência sem aplicação prática prevista. Envolve verdades e interesses universais. Consisti sintetizar e sistemática objetivamente as provas, para estabelecer os fatos e obter conclusões acerca das questões norteadoras do estudo. Segundo os objetivos: Descritiva e Explicativa. Descritiva porque – envolve técnicas padronizadas de coletas de dados, como: questionários com perguntas abertas, entrevista oral e observação sistemática. Explicativa – explica o “porque” das coisas, visando identificar os fatores que determinam ou contribuem para a ocorrência dos fenômenos.

Segundo a análise dos dados: Qualitativa. A partir das respostas dos entrevistados procede-se a uma categorização dos dados o que possibilitam um comentário da fala dos entrevistados. Na abordagem qualitativa, considera a existência de relação dinâmica entre mundo real e sujeito. Método científico da pesquisa: Método dedutivo, porque éumprocesso de análise da informação que utiliza o raciocínio lógico e a dedução para obter uma conclusão a respeito de um determinado assunto. A razão para a pesquisa nasceu da inquietação: Por que a observância do contraditório no inquérito policial não é observada.

1. A PREMACIA E A RIGIDEZ DA CONSTITUIÇÃO

A supremacia da Constituição é inelegível no sistema jurídico pátrio, pelo fato de ocupar o “ápice” da pirâmide do ordenamento jurídico, a constituição confere fundamento de existência e validade de todas as normas jurídicas. Para Bastos, (2009) funciona, “não se dá conteúdo a Constituição a partir das leis. A fórmula a adotar-se para a explicitação dos conceitos opera sempre de cima para baixo, o que serve para dar segurança em suas definições”. Para Canotilho, (1999) ao comentar a força e supremacia da Constituição, assim se manifesta: “Ao falar-se do valor normativo da constituição aludiu-se à constituição como lex superior, quer porque ela é fonte de produção normativa (norma normarum) quer porque lhe é reconhecido um valor normativo hierarquicamente superior (super legalidade material) que faz dela um parâmetro obrigatório de todos os atos estatais.

A ideia de super legalidade formal (a constituição como norma primária da produção jurídica) justifica a tendencial rigidez das leis fundamentais, traduzida na consagração, para as leis de revisão, de exigências processuais, formais e materiais, ‘agravadas’ ou ‘reforçadas’ relativamente às leis ordinárias. Por sua vez, a parametricidade material das normas constitucionais conduz à exigência da conformidade substancial de todos os atos do Estado e dos poderes públicos com as normas e princípios hierarquicamente superiores da constituição. Da conjunção destas duas dimensões — super legalidade material e super legalidade formal da constituição — deriva o princípio fundamental da constitucionalidade dos atos normativos: os atos normativos só estarão conformes com a constituição quando não violem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produção desses atos, e quando não contrariem, positiva ou negativamente, os parâmetros materiais plasmados nas regras ou princípios constitucionais”.

Assimilados esses pressupostos, vejamos em que consiste a inconstitucionalidade. Para Schmitt, (2008) que o conceito de Estado pressupõe o conceito do político, ocorre que o político não está vinculado a um conteúdo. Antes, é pura indeterminação e, por isso, poderá ser qualquer coisa, bastando que exista a força que o permite se afirmar – uma força, aponte-se, também sem conteúdo, valorativa, não organizada, precedente a qualquer instituição, ou seja, tão radical quanto o velho conceito de maldade.

“Embora não expressa e conscientemente configurada como supremacia da Constituição em relação às leis ordinárias, existiu, no entanto, também em outros mais antigos sistemas jurídicos, uma espécie de supremacia de uma dada lei ou de um dado corpo de leis – que, em terminologia moderna, poderemos chamar de leis constitucionais ou fundamentais, Grundgesetze – em relação às outras leis que, sempre em terminologia moderna, podemos chamar de leis ordinárias.” (CAPPELLETTI, 1999).

Da rigidez emana como primordial consequência, o princípio da supremacia da constituição, é reputado como uma pedra angular em que assenta o edifício do moderno direito político, significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere a validade e que todos os poderes estatais são enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontra a própria estrutura e a organização dos seus órgãos, é nela que se acham as normas fundamentais de Estado e só nisso se notará sua superioridade em relação as demais normas jurídicas.

1.1 Direitos e garantias internacionais

Direitos fundamentais do homem segundo Silva, (2007) “é expressão que designa, em nível do Direito Constitucional, positivo aquelas prerrogativa e instituições que ele se caracteriza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”. As diferentes categorias de direitos fundamentais foram assim agrupados: direitos individuais e coletivos (capitulo I), direitos sociais (capitulo II) e direitos relacionados à participação em partidos políticos e à sua existência e organização (capitulo V). Sendo assim, de acordo com Silva, (2007) os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e o gozo daqueles bens e vantagens. Alguns autores apontam como marco inicial dos direitos fundamentais a Magna Carta Inglesa (Magna charta libertatun, 1215). Os direitos ali estabelecidos, entretanto, não visavam a garantir uma esfera irredutível de liberdades aos indivíduos em geral, mas sim, essencialmente, a assegurar poder político aos barões mediantes a limitação dos poderes do rei.

2. O inquérito policial

Historicamente, os antecedentes do inquérito policial estão totalmente ligados a instituição da polícia judiciaria no ordenamento jurídico brasileiro. As primeiras notícias da inclusão da polícia judiciariam no ordenamento jurídico pátrio estão presentes quando o Brasil ainda era colônia de Portugal, com a criação, por ordem do Imperador a época, do cargo de Intendente Geral de Polícia do brasil.

[...] atividade da Administração Pública que se expressa por meio de atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e, na forma da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses sociais sedimentados no sistema normativos. (MARINELA, 2010).

Do conceito acima se extrai que o poder de polícia possui dois aspectos: um relacionado ao legislador ao criar limitações administrativas abstratas e genéricas ao exercício de liberdades públicas; o outro se relaciona à Administração Pública na edição de regulamentos das leis, emanadas do Poder Legislativo, e controle de sua aplicação, exercendo assim o poder de polícia, em regra, de maneira direta, concreta e imediata.

Constata-se da leitura acima que o inquérito policial presta-se única e exclusivamente à apuração de elementos da autoria e da materialidade ilícitas, devendo o delegado de polícia apenas apontar fatos e autor, sem qualquer juízo de valor acerca das circunstâncias e elementares que ligaram o suposto agente, com sua conduta, ao resultado danoso, consubstanciando, destarte, o caráter unidirecional do apuratório. (JESUS, 2005).

A proposta inovadora do projeto, que recebeu o nome de “Projeto Vicente Ráo”, Ministro da Justiça à época não logrou êxito, visto que, 1937, Getúlio Vargas desfechou um Golpe de Estado e instituiu o “Estado Novo” no qual determinou a composição de nova comissão para elaboração de um novo projeto, que culminou com a edição do Código de Processo Penal de 1941, em vigor desde então, que manteve o inquérito policial como forma de apuração previa, sob o argumento de que seria mais adequado à realidade brasileira.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.900, de 14.4.1981). (BRASIL, 2003).

Consigne-se que o sigilo do inquérito policial não pode ser dirigido ao representante do Ministério Público, nem à autoridade judiciária, sequer aos advogados, pois eles podem consultar os autos do inquérito. Entretanto, a realização de atos procedimentais não poderá ser acompanhada pelo advogado se, por decisão judicial, for decretado sigilo em determinada investigação, ou seja, se determinado ato sigiloso for praticado e o acompanhamento do advogado resultar em prejuízo o acesso será vedado por ordem judicial devidamente fundamenta. Das alusões feitas por Fernando Capez, conclui-se que o sigilo do inquérito policial é relativo e nunca absoluto. FILHO, (2005). Deste modo, a autoridade policial tem o dever de apontar essa constatação em seu relatório final, assim se com a notícia exordial, vier a notícia inquestionável de uma dessas excludentes a autoridade judiciária não irá proceder à instauração de apuratório.

3. Conceito

Como regra é a iniciativa (legitimação) da ação penal a cargo do Estado, também a fase pré-processual da persecução penal, nos crimes comuns, é atribuída a órgãos estatais, competindo as autoridades administrativas, excepcionalmente, quando expressamente autorizadas por lei e no exercício de suas funções, e a policia judiciaria como regra, o esclarecimento das infrações penais. PACCIELI, (2003). O inquérito policial, atividade especifica da polícia denominada judiciaria, isto é, da polícia civil, no âmbito das justiças estaduais, e a polícia federal, no caso da justiça federal, tem por objetivo a apuração das infrações penais e de sua autoria (Art. 4º. CPP). Através da Lei nº 2.2.033/71. Regulamentada pelo Decreto lei nº. 4.824/71 que surgiu entre nós o inquérito policial com essa denominação e o artigo 42 da referida lei o definia nestes termos:

O inquérito policial consiste em todas as diligencias necessária para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstancias e de seus autores e cumplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito.O inquérito policial, assim, é um o conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade (nos crimes que deixam vestígios – delicta fact permanentis) de uma infração penal, dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilize o exercício da ação penal. Nosso Código não define de forma clara o que vem a ser Inquérito Policial nem o seu objeto, que é a investigação criminal, valemo – nos aqui do conceito dado no Código de Processo Penal português, que é bem claro nesse sentido e perfeitamente aplicável ao direito brasileiro: o inquérito policial compreende o conjunto de diligencias que visam investigar a existência de um crime, determinar seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem a decisão sobre a acusação (CPP Português Art. 262, item 1). (RANGEL, 2007).

O Código de Processo Penal (CPP) ao tratar do inquérito policial deixa claro que o mesmo foi mantido como processo preliminar ou preparatório da ação penal. Sendo assim, este conjunto de atos administrativos, visando a elucidação de um fato considerado, em tese, infração penal. Precede a instauração da competente ação penal.

O inquérito policial tem um único escopo: a apuração dos fatos objeto de investigação (cf. art. 4.º, in fine, do CPP). Não cabe à autoridade policial emitir nenhum juízo de valor na apuração dos fatos, como, por exemplo, que o indiciado agiu em legítima defesa ou movido por violenta emoção ao cometer o homicídio. A autoridade policial não pode (e não deve) se imiscuir nas funções do Ministério Público, muito menos do juiz, pois sua função, no exercício de suas atribuições, é meramente investigativa. (…) Assim, a direção do inquérito policial é única e exclusivamente a apuração das infrações penais. Não deve a autoridade policial emitir qualquer juízo de valor quando da elaboração de seu relatório conclusivo. Há relatórios em inquéritos policias que são verdadeiras denúncias e sentenças. É o ranço do inquisitorialismo no seio policial. (RANGEL, 2007).

Para Jesus, (2005), não há como se elucidar qualquer acontecimento levado a efeito pelo sujeito ativo do ilícito, sem se adentrar a detalhes, a par dos exames periciais, que extrapolam a simples qualificação e oitiva de testemunhas e do suposto autor e, para tal, é indispensável a realização de juízo de valor, mormente no ato de fundamentação da indiciação ou da sua não realização. Quanto mais completo e jurídico-científico forem os trabalhos realizados no inquérito policial, mais célere será o exercício da jurisdição, com maior eficiência dos escopos político, jurídico e social do processo. A polícia judiciária é órgão de apoio do poder Judiciário, exercendo poder investigativo derivado da Constituição Federal por força de seu artigo 144, §4º e do dispositivo contido no artigo supracitado do código de Processo Penal.

Nesse sentido, declinando a utilidade do material coligido também ao investigado e não só ao dominus lite, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito de o investigado ter acesso aos autos de inquérito policial, mesmo em segredo de justiça, ao publicar, em 09 de fevereiro de 2009, a Súmula Vinculante n° 14 29 que prescreve que:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (BRASIL, 2009).

Essas são as características do procedimento investigativo extrajudicial. A partir delas iniciará o estudo sobre o inquérito e seu valor probante, até chegarmos a aplicação do princípio da ampla defesa e do contraditório da na fase inquisitiva, questão nuclear deste trabalho. O contexto Histórico e os princípios excessivamente liberais adotados pelo Código de 1832, segundo Marques (1980), mostravam-se ineficazes na repressão das desordens e dos crimes, que se alastravam por vários pontos do País. Estabelecendo a política eletiva, exercida pelos juízes de paz, sofriam estes a nefasta influência dos interesses partidários ou, o que era pior, se deixavam render às paixões políticas no exercício de suas funções.

A denominação inquérito policial surgiu, no Brasil, com a Lei n. 2033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto n. 4.824, de 22 de novembro de 1871, onde se diz, no artigo 42, que ¨o inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento de fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito.¨ Já, no Código de Processo Penal do Império, de 1832, falava-se em um procedimento informativo à ação penal. Sua finalidade era a investigação do crime e a descoberta do seu autor, com o azo de fornecer ao autor da ação penal elementos sobre o caso.

O Estado, “realidade cultural constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem”, tem como função essencial, dentre outras, o dever de garantir segurança e bem estar à sociedade, pois o indivíduo, ao anuir para o pacto social, delegou-lhe parcela de seus direitos de liberdade e autodeterminação, afastando a autodefesa, como regra, nos casos de lesão ou ameaça de lesão a seus direitos. (MALUF, 1990)

Características do inquérito policial O inquérito como visto é procedimento informativo que visa subsidiar o oferecimento ou não da Ação penal por parte do Ministério Público. Assim, as informações colhidas neste procedimento devem ser documentadas e constar de um caderno, que conterá as peças reduzidas a escritos e datilografadas. Investigação preliminar – Para Junior, (2005) o processo penal tem como fundamento de sua existência a instrumentalidade garantista. Ela não pode afastar-se dos fundamentos do instrumento maior ao qual presta serviço. Afinal, o processo não tem como único fundamento a instrumentalidade, pois a investigação preliminar também atende a um patente interesse garantista, qual seja, evitar as acusações e os processos infundados.

Inicialmente, frente à diversidade de denominações para uma atividade que responde, em linhas gerais, aos mesmos fins, surge a necessidade metodológica de empregar uma mesma designação para tratar do assunto. Esta designação deverá ser suficiente ampla para abranger a todos os atos possivelmente praticados e, ao mesmo tempo, suficientemente precisa para atender a um mínimo de rigor científico. O termo que parece mais adequado é o de instrução preliminar. O primeiro vocábulo – instrução – vem do latim instruere, que significa ensinar, informar. Serve para aludir ao fundamento e à natureza da atividade levada a cabo, isto é, a aportação de dados fáticos e elementos de convicção que possam servir para formar a opinio delicti do acusador e justificar o processo ou o não-processo. Ademais, faz referência ao conjunto de conhecimentos adquiridos, no sentido jurídico de cognição. Também reflete a existência de um conjunto de atos logicamente organizados: um procedimento. (JUNIOR, 2005).

Para uma análise de sistemas abstratos e concretos de diversos países, o melhor é utilizar o termo instrução que investigação, não só pela maior abrangência do primeiro (pois pode referir-se tanto a uma atividade judicial – juiz instrutor – como também a uma sumária investigação policial), mas também porque poderia ser apontada uma incoerência lógica falar em investigação preliminar quando não existe uma investigação definitiva, ao passo que a uma instrução preliminar corresponde uma definitiva, levada a cabo na fase processual .

4. Aplicação do principio do contraditório no inquérito policial

A doutrina identifica três sistemas processuais utilizados na evolução histórica do direito, segundo os princípios que os informam a distribuição da titularidade das atividades de julgar, acusar e defender. São eles: o inquisitivo, o acusatório e o misto. Fazendo-se uma análise no contexto histórico, insurge-se que o sistema acusatório resta caracterizado ante a presença de partes distintas, dotado de oralidade e publicidade, aliado ao fato de haver a aplicabilidade do princípio da presunção de inocência. Para Lima (2016) esclarece que a égide do Direito Romano, em muitas de suas fases, foi escrito e sigilosa. Conforme aduz Badaró (2015), o sistema acusatório, basicamente, diz respeito à separação atinente às funções de acusar, julgar, assim como de defender, eis que a partir do momento em que cessa a divisão das tarefas, o acusado passa a figurar como mero objeto no processo.

De acordo com Lopes Júnior (2016), o sistema acusatório é um instrumento relevante no âmbito processual, tendo em vista que “Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da iniciativa probatória [...], fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador”. Rangel (2015) pontua diversas características que dizem respeito ao sistema acusatório, quais sejam: manifesta separação nas funções de acusar, defender e julgar; instituição do princípio da publicidade, contraditório e ampla defesa, durante todo o procedimento; adoção do livre convencimento motivado; e, por fim, a imparcialidade daquele que julga. Capez (2012) também elenca algumas características que são visivelmente verificadas no sistema acusatório, como o fato de trazer em seu âmago a questão do contraditório, ser público e imparcial, vez que subsiste a distribuição das funções, sendo assegurada, inclusive, a ampla defesa. O sistema processual penal acusatório teve sua origem no Direito Grego, onde havia a participação direta do povo na atividade acusatória e, também, como julgador.

O sistema adotado pelos gregos contém elementos fundamentais para o sistema acusatório, uma vez que há a nítida separação das funções da acusação e do julgador, a produção da prova incumbe às partes e, além disso, os atos eram públicos e orais. Havia a supremacia do contraditório, não podendo o juiz agir de ofício, nem tampouco investigar os fatos, sendo que o seu papel consistia exclusivamente em examinar o que era trazido pelas partes ao processo e proferir um julgamento. Por outro lado, os castigos eram muito severos, desconsiderado quaisquer direitos dos indivíduos. (KHALED, 2013).

Para Capez (2012) também elenca algumas características que são visivelmente verificadas no sistema acusatório, como o fato de trazer em seu âmago a questão do contraditório, ser público e imparcial, vez que subsiste a distribuição das funções, sendo assegurada, inclusive, a ampla defesa.

Próprio dos regimes democráticos, o sistema acusatório caracteriza-se pela distinção absoluta entre as funções de acusar, defender e julgar, que deverão ficar a cargo de pessoas distintas. Chama-se “acusatório” porque, à luz deste sistema ninguém poderá ser chamado a juízo sem que haja acusação, por meio da qual o fato imputado seja narrado com todas as suas circunstâncias. (AVENA, 2015).

Na Inglaterra, o processo penal é um autêntico processo de partes, diverso do sistema inquisitivo antes tratado. O contraditório é pleno, o juiz está em posição passiva e não participa da produção da prova, pois o processo surge como uma disputa entre as partes, que argumentavam perante o juiz, em local público. (COUTINHO, 1998). Quando se fala em sistema acusatório puro, entende-se que o interesse público de perseguição e punição compete ao representante da acusação, enquanto o interesse na absolvição pertence ao defensor. O juiz, portanto, é inerte e deve ter um olhar imparcial. O Estado cria um órgão próprio, o Ministério Público, a fim de garantir a necessária separação de funções, com origem nos procuradores do rei da França do final do século XIV. Assim, o órgão ministerial passa a ser o responsável pela propositura da ação penal quando pública, mantendo-se a iniciativa da ação penal privada, ou dependente de representação, nas mãos do particular (RODRIGUES, 2013).O juiz se limita apenas a decidir, no sistema acusatório, deixando a interposição de pedidos e o recolhimento do material àqueles que têm interesses opostos, ou seja, as partes. (LOPES JUNIOR, 2005). Badaró (2003) explica que:

Eliminada a divisão de tarefas não há processo acusatório. Sem tal separação é inviabilizada a existência de uma verdadeira relação jurídica processual, não há que se falar em sujeitos de direito, sendo o acusado convertido em um objeto do processo. Na verdade, sem separação de funções e sem relação processual, não há sequer um verdadeiro processo.

No sistema inquisitivo encontra-se mais uma forma auto defensiva de administração da justiça do que um genuíno processo de apuração da verdade. Não há separação entre a função de acusar e julgar, na medida em que o juiz atua como parte investiga, dirige, acusa e julga. Acerca do sistema processual penal inquisitório, Khaled, (2013) esclarece que:

O magistrado podia atuar no esclarecimento dos fatos diretamente, reunindo em si todas as funções processuais: chamava para si espontaneamente o conhecimento de uma imputação sem necessidade de provocação exterior e realizava a investigação de acordo com seu puro arbítrio. Não existiam regras processuais que limitassem a instrução e decisão; não havia limites quanto ao poder do magistrado de esclarecer os fatos como melhor lhe parecesse. O juiz não necessitava de provocação para agir, não existiam trâmites processuais determinados previamente, nem regramento das provas e de sua forma de recepção, nem nenhum direito estabelecido para a intervenção do acusado.

O sistema inquisitório refere-se ao processo adotado desde o século XII pelos tribunais eclesiásticos, para fins de investigações criminais, sendo que o Papa Gregório IX foi quem, no século XIII, instituiu a Inquisição como justiça e tribunal eclesiásticos na Idade Média, onde se julgava os delitos contra a fé, em sua forma definitiva e persecutória, tendo como objetivo final exterminar todos aqueles que eram considerados hereges (RODRIGUES, 2013).O Sistema Inquisitivo é típico dos sistemas ditatoriais, no qual a figura do acusador, defensor e julgador se confundiam, fazendo com que existisse uma grande desigualdade entre as partes.

Não existe a obrigatoriedade de que haja uma acusação realizada por órgão público ou pelo ofendido, sendo lícito ao juiz desencadear o processo criminal ex officio. Nesta mesma linha, faculta-se ao magistrado substituir-se às partes e, no lugar destas, determinar, também por sua conta, a produção das provas que reputar necessárias para elucidar o fato. O acusado, praticamente, não possui garantias no decorrer do processo criminal (ampla defesa, contraditório, devido processo legal etc.), o que dá margem a excessos processuais. (Grifo original), (AVENA, 2015).

Já no sistema acusatório, caracteriza-se principalmente pela separação entre funções de acusar e julgar, ou seja, ao preservar a imparcialidade, o juiz é inerte, dependendo da iniciativa das partes para imputação do fato delituoso, dessa forma, o acusado deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de parte do processo penal. Sistema misto, com a Revolução Francesa, em 1789, houve grande influência no sistema processual penal da época, pois em razão do fracasso do modelo inquisitório e a volta gradativa do sistema acusatório, ocorreu uma modificação no tipo processual penal utilizado. O Estado não podia devolver a função da persecução criminal nas mãos dos particulares, então decidiu dividir o processo penal em duas fases, atribuindo a função de acusar e julgar a órgão e pessoas distintas. (LOPES JUNIOR, 2005).

O Código Francês de 1808 inaugurou o chamado Sistema Misto, no qual o processo penal era dividido, então, em duas fases, instrução e debate/juízo. A fase de instrução tinha características inquisitórias, ao passo que era escrita, secreta, privada de contraditório e inteiramente dominada pela acusação. Já a fase do debate, por sua vez, tudo era publicado, com debates orais, livre defesa e plena discussão. (CAPEZ 2012). No sistema misto a acusação é o monopólio estadual, realizada pelo Ministério Público, órgão diverso do que irá julga-lo.

A partir de então, as funções de acusar e julgar se concentrou nas mãos do Estado-Juiz, sendo esta a solução encontrada na época para assegurar a inexistência de impunidade do autor do delito. Este é a principal característica do sistema inquisitório, mesmo, claramente, comprometendo a imparcialidade do julgador, o qual passou a tomar a iniciativa da própria acusação a ser julgada por ele mesmo (RODRIGUES, 2013).

No Brasil, examinando o Código de Processo Penal, assegura-se a adoção do sistema misto, ou sistema acusatório moderno, na medida em que sua composição é mista, com uma primeira fase do inquérito policial, inquisitiva, sigilosa e não contraditória; e uma segunda fase, após o encerramento do inquérito e com a instauração da relação processual com o oferecimento da denúncia ou queixa, quando passariam a vigorar as garantias constitucionais das partes, de acordo com o sistema acusatório. (LOPES JUNIOR, 2005). Para Arruda, (2014) o fundamento utilizado por aqueles que acreditam que o sistema misto é o modelo adotado pelo Direito Processual Penal Brasileiro é devido ao fato de que, em regra, a apuração de um crime inicia-se na polícia, onde se instaura o devido inquérito policial, o qual tem natureza inquisitória. Por outro lado, existe uma crítica a esse sistema, baseado no fato de que a classificação do sistema processual penal como sendo misto seria insuficiente e redundante, uma vez que não existem mais sistemas puros, os quais são tipos históricos, já que todos são mistos.

Assim, é preciso localizar o princípio informador de cada sistema, seu núcleo, para enfim ser formado um sistema, o qual será inquisitivo ou acusatório. (LOPES JUNIOR, 2005). Mas, porem para outros autores, classificam o sistema brasileiro de acusatório, já que na fase investigatória não há uma característica processual, mas sim, administrativa.

5. Princípio do contraditório

Classicamente, a doutrina que visitou o tema comentado neste capítulo nunca deixou de indicar o contraditório e a ampla defesa como se sinônimos fossem. Numa ótica mais moderna, os espertos optaram por mencioná-los como “visceralmente ligados” (WAMBIER, 2013). O que é, sim, mais apropriado. Não se está a afirmar, aqui, que esta ou aquela forma seja correta. Em verdade, numa abordagem mais rasa, ideal que se trate os institutos como um só. Entretanto, se o grau de aprofundamento for um pouco mais acentuado, mostrasse adequada a diferenciação – mas nunca a separação. E o presente artigo, justamente pela profundidade da abordagem, vai no sentido deste último: o da diferenciação.O Art. 5º, LV da CRFB/1988 afirma que “Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”.

“É dizer: a estrutura processual é construída por fases sucessivas destinadas a receber as manifestações das partes adversas, respeitando-se o direito das partes apresentarem, cada qual, sua versão, o caráter agnóstico do processo”. (DUARTE, 2012).

E ainda, se não bastasse à clareza, ressaltou esse mesmo artigo no inciso LIV que “Ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Como dito, o contraditório é da ampla defesa indissociável, mas também o é de outros princípios constitucionais, como, por exemplo, do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição. Em verdade, há os que tratem esses princípios, dentre outros, como consectários lógicos (derivados) do princípio do devido processo legal, sob a afirmação de que não há processo devido onde não haja observação do prelecionado por aqueles princípios, e não há processo democrático sem observação do devido processo legal. (NERY JR, 2010). Ainda nesse sentindo, sobre o contraditório como direito à informação sobre o processo, e o direito à manifestação sobre os atos nele praticados:

“Tal definição significa dizer que o processo – o qual deve, sob pena de não ser verdadeiro processo, se realizar em contraditório – exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas afirmações, basta lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informa-lo da existência de um processo em que este ocupa o polo passivo), para que o mesmo possa oferecer sua defesa. Da mesma forma, se no curso do processo alguma das partes juntar aos autos um documento qualquer, é preciso intimar a parte adversa, para que esta, tomando conhecimento da existência do documento, possa sobre ele se manifestar. (…). Considera-se, assim, demonstrada a veracidade da definição apresentada para o princípio do contraditório, sendo este visto em seu aspecto puramente jurídico. Pode-se, assim, ter como adequada a afirmação de Aroldo Plínio Gonçalves, para quem o contraditório (em seu aspecto jurídico) pode ser entendido como um binômio: informação + possibilidade de manifestação”. (CAMARA, 2014).

Para Tourinho, (2009), “…em todo processo acusatório, como o nosso, vigora esse princípio, segundo o qual o acusado, isto é, a pessoa em relação a quem se propõe ação penal, goza de direito “primário e absoluto” da defesa”.Tal princípio consubstancia-se na velha audiatur et altera pars – a parte contraria deve ser ouvida. Assim a defesa não pode sofrer restrições, mesmo porque o princípio supõe completa igualdade entre acusação e defesa. Uma e outra estão situadas no mesmo plasmo, em igualdade de condições, com os mesmos direitos, poderes e ônus, e acima delas o Órgão Jurisdicional, como órgão “superpartes” para afinal depois de ouvir as alegações das partes, depois de apreciar as provas, ‘dar, a cada um, o que é seu’. Em sua acepção mais apurada, a substancial, o contraditório perfaz-se no “poder de influência” que os motivos da parte têm de ter sobre a posição a ser adotada pelo juiz na análise do caso concreto. (MARINONI, 1999). Não é suficiente a mera participação da parte na instrução processual; além da chance de se fazer ouvir no processo, a parte deve ter a certeza de que seus argumentos foram utilizados e efetivamente levados em consideração para a decisão final (ou não final) sobre uma determinada situação.

Veja-se: não se está a afirmar que o juiz deve acatar a posição da parte – isso se mostraria impossível, pois, quase sempre, são duas as partes –, mas sim que ela seja capaz “de influenciar no conteúdo da decisão”. (DIDIER JR. 2009). Embora a constituição Federativa da Republica do Brasil em seu Art. 5º LV, assevere que “Aos ligantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”, o certo é que a expressão processo administrativo não se refere à fase do inquérito policial, e sim ao processo instaurado pela Administração Pública para a apuração de ilícitos administrativos ou quando se tratar de procedimentos administrativos fiscais, mesmo porque, nesses casos haverá a possibilidade da aplicação de uma sansão, punição administrativa, decretação de perdimento de bens, multas por infração, por exemplo, em fase da possibilidade de inflação de uma “pena” é natural deva haver o contraditório e a ampla defesa.

O contraditório, por se tratar de um princípio constitucional, é aplicável qualquer seja o âmbito processual em que se atue. Demonstrando a diferença da aplicabilidade do princípio do contraditório no processo civil e no processo penal.

“Diferentemente, no processo civil não se trabalha com a defesa concreta, mas com a oportunidade de manifestação. É fundamental que se permita ao réu a possibilidade de se defender (formalizada pela citação, consoante o disposto no art. 213 do CPC), entretanto, poderá o réu ser revel e sofrer uma sentença desfavorável decorrente de sua contumácia (arts. 319, 330, II, e 269, I, do CPC)”. (MOTANS, 2012).

A importância do contraditório foi realçada com a recente reforma do Código de Processo Penal, ao qual trouxe limitação ao livre convencimento do juiz na apreciação das provas, ao vedar a fundamentação da decisão com base exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, exigindo-se prova produzida em contraditório judicial, ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas. “O Legislador manteve dessa forma a interpretação jurisprudencial, já outrora sedimentada devendo ser confirmada por outras produzidas em contraditório judicial, ressalva a lei, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. (CAPEZ, 2009). Sempre que um sistema constitucional ou legal é reformado drasticamente, visa-se, antes de tudo, corrigir erros do passado e já combinar a relação social em atendimento com a evolução da sociedade. Dentre vários aspectos que o projeto modifica, é salutar mencionar alguns dispositivos alterados envolvendo o princípio do contraditório, sempre festejando-o e o fortalecendo, de acordo com o estudado por WAMBIER, (2013).

Considerações finais

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, caminhou em direção diametralmente oposta há do código de Processo penal de 1941, no que concerne ao inquérito policial. Enquanto a legislação infraconstitucional pactuava-se pelo princípio d culpabilidade e periculosidade do agente, a Carta Magna prima por um sistema de amplas garantias individuais e um dos seus incisos assevera que ninguém pode ser considerado culpado até o transito por sentença condenatória passada em julgado. Há uma mudança radical, pois a nova ordem exige que o processo não seja mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformassem um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado.

O próprio Estado está incumbido de velar pela proteção desses direitos e mais, é uma obrigação imposta ao mesmo pela ordem constitucional vigente em nosso ordenamento jurídico. Mesmo assim, na fase investigativa, ainda não é possível, se falar na aplicação do contraditório e ampla defesa como instrumento de defesa do investigado na medida em que o inquérito policial não é um fim em si mesmo, sendo apenas mais um instrumento que se pode dispor para obter lastro probatório mínimo, afirma doutrina com corrente majoritária. Sendo assim, está monografia cuidou-se de analisar a relação entre a Constituição versus Código de Processo Penal com a finalidade de apontar para três realidades, que juntas formam uma angustiante situação, primeiramente, que o inquérito policial age com uma discricionariedade e inquisição tão grande, que não permite qualquer interferência da defesa, seguindo, mesmo com falhas, para apreciação judiciaria; segunda é que ele acaba por ser forte elemento probante na decisão judicial; e por fim, a terceira é que está realidade não tem dado indicio de mudança, já que o ultimo grau de recurso e decisão, o STF, não tem aberto possibilidades de rever a já consolidada posição de admissibilidade do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, por este ser meramente procedimento administrativo e servir como peça informativa.

A conceituação e evolução do contraditório e da ampla defesa ocorreu não somente no País, mas, muito antes, fora dele. A distinção entre os dois institutos é saudável, até por motivos acadêmicos, mas sua separação é impossível. Tal inseparabilidade deve ocorrer tanto em processos judiciais, como administrativos e até mesmo nos particulares. Do mesmo modo, a aplicação da garantia deve ocorrer vertical e horizontalmente, sempre ponderando as partes com as armas que têm. Corroborando esse raciocínio evolutivo, o princípio do contraditório, no Projeto do Novo Código de Processo Civil que se forma, recebeu considerável fortalecimento, em latente consonância com o espírito democrático que o permeia.

Como principais referências, relevasse a questão da audiência prévia, da expressa previsão de que não será exigida das partes (ou nem contra elas proferida decisão) questão sobre a qual não lhes tenha sido dado o direito de informação, bem como a também literal previsão de respeito ao contraditório e a extensão desta garantia previamente à desconsideração da personalidade de uma pessoa jurídica, como explanado. A análise problemática que se faz resulta num cenário positivo. A relevância teórica conferida ao princípio do contraditório é crescente, demonstrando que o verdadeiro desafio está em se instrumentalizar essa teoria (leia-se: trazê-la para um viés prático), especialmente porque a maior característica do instituto é sua incessante evolução.

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Artigo escrito por:

Socorro Maria Conde de Lima: Acadêmica do curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil, ULBRA – Centro Universitário Luterano de Manaus.

Armando de Souza Negrão: Bacharel em Direito pela Universidade do Amazonas. UA.Com especialização em Administração Pública pela Universidade Nilton Lins. Advogado Militante na Comarca de Manaus e Prof. do curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil. ULBRA – Centro Universitário Luterano de Manaus

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